专利申请权的知识财产属性

　　公司资本是“用来生产或经营以求牟利的生产资料和货币”[4]，通俗地说就是“经营工商业的本钱”[5]，知识产权之所以能成为资本也是因为其所具备的财产属性。因此，站在知识产权法的立场来判断专利申请权的资本能力首先要判断它是否具备知识财产属性。由于我国的专利申请权是舶来品，而按照国际共识，英国是近代专利制度的发源地[6]，因此，研究英国《专利法》[7]将有助于我们了解专利申请权的性质。该法第30条规定，任何专利或专利申请都是私人财产，且任何专利或申请及其权利均可以依法转让、抵押或许可。《欧盟专利公约》也规定，一项欧洲专利申请可以在一个或多个指定缔约国转移、许可或产生权利。尽管欧洲专利申请作为财产权客体须依据各缔约国本国法对本国专利申请所作的规定，但毕竟其知识财产属性已经获得了欧盟国家原则上的承认[8]71-74。美国的司法实践也早已承认专利申请的知识财产属性，其《专利法》规定，一项专利应包括从专利申请被公开之日开始实施专利申请的任何人那里获得合理使用费的权利（注：35 USCS§154（d）．）。显然，专利申请的知识财产属性是各国的通识，尽管知识产权作为一个“权利束”[9]有其不确定性，但专利申请同时具备无形性和排他性，无疑具备了知识财产属性，而专利申请也正是在这个意义上自然过渡并被界定为专利申请权的。我国《专利法》第10条所谓专利申请权正是指“申请人在向国家知识产权局提出申请以后对其专利申请所享有的权利，即对该专利申请的所有权”[10]。

　　值得注意的是，发明专利的临时保护制度赋予了发明专利申请权以特殊性。当一项发明专利申请被公开后，申请人有权针对申请公开至专利授权期间内任何侵犯专利权的行为启动程序以请求赔偿，但申请人仅在专利权被授予后才有权针对相关行为启动程序。发明专利的临时保护制度明显体现了专利申请的预期知识产权属性，英国和美国的专利法都对此做出了直接规定。当然，也有国家选择间接承认，例如日本《专利法》第65条规定：专利申请公开后，申请人可以针对他人实施发明的经营行为主张赔偿，赔偿金额相当于假设专利授权后申请人应获得的实施费用。当有权提出赔偿请求的人知悉专利申请项下的发明已经被实施且实施人在发明被授权之前已经实施发明，那么《民法典》第724条中损害赔偿请求权的消灭时效的起算点“受害人或其法定代理人知悉损害及加害人的时候”应视为由“专利授权日”所代替[11]。日本《专利法》虽然没有直接规定专利申请权人只能在专利授权后才可以主张临时保护，但从诉讼时效起算点的顺延目的来看，无疑是为了照顾权利人于授权后提出追溯性主张的便利。我国《专利法》第69条第2款的规定与日本《专利法》的规定如出一辙。

　　我国学者广泛认为专利申请权只是一种预期专利权，以发明专利的临时保护来论，这一结论无疑是正确的，但是如果认为专利申请权的知识财产属性只限于此，就未免以偏概全了。因为它除了表现为预期专利权之外，还可以表现为技术秘密权。英国《专利规则》第53条规定：向专利局提交文件的任何人都可以请求将该文件作为保密文件，只要请求人提出保密请求，该文件就应当作保密处理，直到专利局长拒绝该请求[12]。美国《专利法》第122条规定：在根据法律规定予以公开之前，专利申请应由专利和商标局予以保密，未经专利申请人或所有人的授权，不得披露任何相关信息，除非是执行国会立法所必须或者在特殊情况下由局长决定披露（注：35 USCS §122（a）.）。《专利合作条约》也对国际申请的保密性作了专门规定：原则上，国际局和国际检索单位除根据申请人的请求或授权外，不得允许任何人或机构在国际申请的国际公布前接触该申请。所谓“接触”包含第三人可以得知国际申请的任何方法，包括个别传递和普遍公布，但条件是在国际公布前，国家局不得普遍公布国际申请或其译本，或者如果在自优先权日起的20个月期限届满时，还没有进行国际公布，那么在自优先权日起的20个月届满前，国家局也不得普遍公布国际申请或其译本[13]。我国2010年《专利审查指南》对发明、实用新型和外观设计三种专利申请的初步审查都确立了审查原则，其中第一项即为保密原则，即审查员在专利申请的审批程序中，根据有关保密规定，对于尚未公布、公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容，以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。无论是发明、实用新型还是外观设计，在其专利申请被公开之前，都有可能依法获得技术秘密的保护。所不同的是，实用新型、外观设计的授权之日也就是公开之时，故其技术秘密保护和专利保护可以前后衔接，但发明专利有实质审查程序，在发明专利申请早期公布后至实际授权公告之间尚有时日，此时它既非技术秘密，又未获得授权，故只能是将来以追溯方式予以保护的预期专利权。当然，无论是技术秘密权还是预期专利权，在获得专利授权之前，作为其客体的技术方案能否成为一项财产是不确定的，这也正是专利申请权在知识财产属性上的特殊之处。