驰名商标保护缘起与理论变迁

    2001年商标法第一次在法律层面规定了驰名商标的保护，其第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

    自2002年开始商标授权确权行政诉讼以来，驰名商标保护一直以来都是其中的热点问题。经过十多年的实践，在驰名商标的认定与保护方面已经有了比较系统的规范，司法实践中的作法也呈现趋同。尽管如此，驰名商标认定和保护的司法实践始终在限制保护与加强保护之间徘徊：一方面，驰名商标由于其在保护范围和保护强度上的优势而受到异常热烈的追捧；另一方面，驰名商标保护力度不够的呼声日益强烈。然而，为了清晰地看到驰名商标保护的方向，首先应当回归驰名商标保护的本质。

1保护缘起

    驰名商标保护与保护地域扩大有关。

    商标权的地域性原则是商标保护的基本原则，商标在其获准注册或者在法律上被承认为商标的各个主权地域内，被视为具有各自独立的存在。

    因此，商标保护的出发点显然在于维护不同国家商标制度的差异，而非认可他国的商标保护要求。然而，随着海外贸易的拓展，全球经济一体化的趋势明显，各国之间的经济往来日益密切，抢注、抄袭的他国未注册商标的情况并不少见，这在相当程度上妨碍了自由贸易。因此，对他国未注册商标一概不予保护显然不能有效的应对贸易全球化下的商标保护需求。突破商标保护的地域性限制成为现实需要。在1911年修订《巴黎公约》的华盛顿会议上，法国第一次提出如何在其他国家保护在原属国注册的商标的问题，法国主张“公约成员国的国民在本国注册了商标并且是这个商标在其他成员国的第一个使用者的情况下，即使在该国有第三方就这个商标获得注册，他仍有权继续在该国使用这个商标。”

    虽然法国的这一提案未得到支持，但这却是驰名商标的雏形。在1925年的海牙会议上，《巴黎公约》在世界上首次设立了驰名商标保护制度。该公约第六条之二规定，“成员国承诺依职权（如果本国的法律允许）或依有关当事人的请求，对于主管机关认为是对于其他成员国的国民拥有的、已经驰名并且用于相同或者类似商品上的商标构成复制或模仿，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册。”

驰名商标保护与保护需求扩张有关。

    《巴黎公约》1925年的海牙文本虽然规定了驰名商标的保护，但保护的范围仍然不能满足需要。一方面，驰名商标的保护限于撤销或者驳回复制或模仿驰名商标的商标注册。另一方面，驰名商标保护仅限于类似商品，而在不类似商品上的抢注行为无法予以制止。在修订《巴黎公约》的里斯本会议上，首先将驰名商标的保护范围由以前仅限于拒绝或取消与有关国家的驰名商标相抵触的商标的注册扩展到禁止使用后一商标，并将请求撤销的期间从3年延长为5年。

    1994年签订的Trips进一步推动了驰名商标的保护力度，该协议第16条第2款规定将《巴黎公约》第六条之二的规定适用于服务，这意味这驰名商标保护扩至服务商标。4更为重要的是，同条第3款款还规定，《巴黎公约》第六条之二的规定准用于与他人指定使用商品不类似的商品或者服务上。

驰名商标保护是保护对象扩展的需要。

    传统的商标保护理论落脚于消费者保护。赋予商标权人专用权和禁用权的目的在于避免同类产品的经营者使用相同或近似的商标，使消费者发生误认误购。而当商标的保护扩大到不同类产品上时，商标保护的重点从对消费者的保护转向了对商标权人的保护，现代商标逐渐获得独立的价值。谢克特教授指出，四百年前，商标用以指示商品的来源，然而今天的商标已经很少发挥扮演这样的角色了，商标的真正功能在于表明令人满意的产品来源并激发消费者未来的消费。6在不同类商品或服务上的盗用行为，通常不会引起消费者混淆误认，但却减少了商标的显著性，直接损害了商标权人的利益。减损商标的显著性将会影响商标在消费者心中清楚而良好的形象，从而不能维系激励作用。因此，对驰名商标的保护在一定意义上是对商标财产权的保护，是将商标的保护对象从消费者扩展到商标权人。

2理论变迁

    传统的商标保护理论是符号论。商标是符号或者符号的组合。符号本身具有指代功能，即符号可以代表另一事物，因此，符号可以揭示被指代物的相似性。人们使用商标正是利用了符号的指代功能，揭示指代的商品或者服务的相似性。7法律保护商标的指代功能，只要商标的指代功能越强获得的法律保护就越强。在成本理论下，信息是不对称，因此，通过商标的特定指代功能，能够准确地向消费者传递商品或者服务来源的信息，避免消费者发生混淆，因而能够降低搜索成本。

    传统的商标保护理论的边界在于保护商标的指代功能，防止商品或服务来源的混淆。混淆产生于近似标志在同一种商品或服务上的使用，在不同种类的商品或服务上的使用通常不会引起混淆。而驰名商标保护与普通商标保护的显著不同在于，对使用在不同类别的商品或者服务的近似商标的保护。因此，驰名商标的保护突破了传统商标保护理论的边界。驰名商标跨商品类别保护具有天然的反淡化色彩，既然已经在非相同类似商品上进行保护，当然不能再圃于相同类似商品上的市场混淆标注，必然是对于混淆性的突破，否则无法达成驰名商标保护的目的。

    淡化理论是驰名商标跨商品类别保护最重要的理论支撑。淡化理论的代表，谢克特教授（FrankISchechter）提出过其著名的论断，“商标的独特性是其获得保护的唯一理由”。他主张应当完全禁止使用他人臆造出来的商标，而不管是否后来的使用会造成消费者的混淆。在不相关的商品上使用臆造出来的商标会使得商标原本在相关公众中清楚、集中的形象逐渐虚弱、分散、模糊，这给商标商标权人带来了真正的损害。