如何申请专利

    专利是知识产权的核心内容之一，是企业开展市场竞争的锐利武器。专利申请是企业知识产权工作中的一个重要环节，探讨专利申请方法与技巧有助于改善企业专利申请质量，提高企业的专利拥有量。

一、充分论证专利申请的必要性

    一项发明创造并不一定要申请专利，有些技术成果以技术秘密形式存在，更有利于发挥它的价值；有些成果则采取文献公开战术，阻止其他企业申请专利。因此，在专利申请前必须充分论证专利申请的必要性。笔者认为，可按以下三个步骤作出判断：

    1．是否应采取文献公开战术

    文献公开战术是一种以公开发明来阻止对手获得专利的战术。如果企业认为自己开发成功的技术、产品没有必要取得专利权，但又担心其他企业取得这一技术的专利权将给本企业带来威胁时，可以采取抢先公开技术内容的方式，使之丧失新颖性，从而阻止竞争对手获得专利权。该战术的使用要注意一些技巧,为使竞争对手尽可能少地接触到所公开的发明创造，应选择发行面窄、发行量少的出版物上公开。当然，企业在采用这一战术时，应注意保护有关技术人员的利益。

    2．是否应采取商业秘密形式予以保护

    可口可乐配方是可口可乐公司的一项核心技术，但该公司并未申请专利，而是将其作为商业秘密予以保护。专利只能在一定的期限内获得法律保护，但如果作为商业秘密来保护，只要保密措施得当，可以在较长一段时期内甚至可以无限期地垄断使用。由此可见，一项技术成果是申请专利还是以商业秘密形式予以保护，会有完全不同的效果。

    商业秘密除了具有“寿命”可能很长的优点外，还具有以下几个优点：一是只要符合法定构成要件，商业秘密权为自动取得，无须办理行政批准手续；二是技术内容不公开，可以防止竞争对手在该技术基础上再创新；三是覆盖范围广，它不仅包括技术秘密、经营秘密，也保护创造性相对较低的一些发明创造；四是无须缴纳申请费和逐年递增的专利年费。

    当然，商业秘密的缺点也很明显：一是他人通过独立研究或反向工程可以合法取得该商业秘密，一旦他人申请专利，商业秘密权利人只能在原范围内使用该商业秘密；二是人员流动易造成商业秘密流失；三是权利人必须采取一定的保密措施；四是发生侵权后，商业秘密权利人的举证责任较重；五是商业秘密不易实施许可或转让。

    对于一项技术成果，判断是否应采取商业秘密形式予以保护，必须综合考虑商业秘密保护的优缺点及技术成果的自身特点。一般来说，对于以下几种情形，企业可以选择以商业秘密的形式进行保护。

    （1）不属于专利法保护的领域，或是其创造性不够高而难以取得专利权的发明创造。

    （2）当预计该发明创造的经济寿命不长时，如有关半导体芯片的发明。

    （3）难以直接从产品中判断是否被使用的发明创造，即使申请专利也难以发现被侵权。

    （4）不易为竞争对手通过独立研究或反向工程获得，且保密费用合理的技术信息。

    （5）如果申请专利，说明书公开后竞争对手容易绕过的发明创造。

    （6）如果该发明创造的专利性不是很确定，竞争对手可能会对此进行强有力攻击而自己却无力与之抗衡。

     3．是否需要采用综合保护的形式

    不同的知识产权有不同的保护方式和保护范围。在特定情形下，一项技术成果可以同时获得两种或两种以上知识产权的保护，这就是知识产权的综合保护。在实践中，综合运用各种制度，往往可以获得最佳的保护效果。例如，当技术秘密为一整套自成体系的技术时，企业可以就发明创造的大部分内容选择技术秘密保护，而就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于防止技术秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出完整的产品。这是一个以技术秘密为主、专利为辅的保护方案。与此相对应，还可以采取以专利为主、技术秘密为辅的保护方案，即就一项发明创造的大部分内容申请了专利保护，而其中一小部分作为技术秘密加以保护。一般来说，既有技术秘密，又含有专利技术的发明创造较之单纯的专利保护或单纯的技术秘密的保护更为有效。

二、认真研究专利申请的可行性

    专利申请的可行性是指技术成果具有获得专利授权的可能性。专利申请的可行性研究是专利申请的一项基础性工作。首先，依据申请国的专利法审查技术成果是否属于可授予专利权的范围。其次，要审查所申请的项目是否符合申请国专利法规定的授权条件。

三、慎重选择申请专利的类型

    根据我国专利法的规定，专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。发明专利是专利中的“精品”和最高阶段，即原创性发明。实用新型则是小发明，属于改进性创新。外观设计专利则是对产品的形状和色彩或其结合所做出的富有美感的设计。三种专利各有其特点。发明专利包括产品专利和方法专利，对产品不要求其具有一定的形状，保护期长，但它对创造性要求高，审批周期也长，申请费用也较高。实用新型和外观设计均只保护产品，而且均要求产品具有一定的形状，创造性要求相对发明专利来说要低些，取得专利权的周期较短，申请费用也少些，但保护期较发明专利短。实用新型专利侧重于保护技术方案，而外观设计专利侧重于保护具有美感的设计，并且无强制许可的规定。

    有固定形状产品的发明创造，有时可以任意在这三种专利中进行选择，那么，如何选择对企业更有利呢？如果这项创新的有关产品估计有较长的市场寿命，有较大的经济利益，而且创造性比较突出，就应尽量申请发明专利。如果这项创新产品投产、见效较快，而它的市场寿命又不会很长，则以申请实用新型专利为宜。根据我国专利法的规定，在某些情况下可以强制专利权人许可他人利用该项发明创造。为了避免这种情况，可以就该产品的外观申请外观设计专利。因为有关强制许可的规定并不适用于外观设计。当然，如有必要可同时申请发明和外观设计专利。同时申请两种或三种专利有以下好处：其一，一旦发明专利申请因创造性不够而未获批准时，创造性要求较低的实用新型或外观设计专利申请仍可能获得批准，从而增加了取得专利权的可能性。其二，发明专利保护期长但审批慢，实用新型和外观设计专利保护期短但审批快，两者同时申请可使发明创造一方面更早地进入受法律保护的状态，另一方面又可以较晚地脱离法律保护的状态。

    如果两者都获批准，专利权人可以停止缴纳实用新型专利年费使其自行失效，因为单凭发明专利的保护就足够了。

四、恰当把握专利申请的时机

    目前世界上绝大多数国家都实行先申请原则，即两个或两个以上的人就同样的发明创造申请专利，专利权授予最先申请的人。因此，及时申请专利非常重要。但是，申请专利的时间并不是越早越好。过早申请也会存在一些缺陷。在企业技术创新成果尚未成熟时申请专利可能会影响专利权的获得。

    专利申请时机究竟何时为佳，应当根据特定技术成果的具体情况，结合下列原则仔细斟酌：一是要充分考虑竞争对手目前的状况，特别是研究相同发明创造的可能。如果竞争对手目前还无力研究出同样的成果，则不必急于申请；如果本企业的技术创新成果同时有多家企业在进行研制，那么应抢先申请。二是要考虑企业基本专利与外围专利申请的协调。基本专利是前所未有的、创造性程度非常高的发明，它具有广泛应用的可能性和获取重大经济利益的前景，如激光技术、超导技术等。国外企业为了垄断某一产品，力图将一切可能的改进应用发明等都申请专利，在基本专利的周围形成一道保护墙，称之为专利网，目的是迫使对手放弃竞争或提出许可证谈判。这种改进专利又称之为外围专利。基本专利与外围专利的申请时间要协调好，以防止技术公开后他人利用专利网战略来限制自己。三是为了下一步商品化、占领市场申请专利，故在申请之前应先了解社会对这一发明的需求，选择有利的申请时机，以免取得专利后得不到实施而带来经济上的损失。

五、仔细斟酌申请专利的国别和方式

    “产品出口，专利先行”是多年来我国企业在对外贸易中得出的经验与教训。因此，企业向国外申请专利也是未来发展的必然趋势，企业有必要仔细斟酌申请专利的国别和方式。

    1．向哪些国家申请专利

    选择在哪些国家申请专利，从根本上说取决于占领市场的需要。一旦认为一项发明创造在某一国有广泛的市场，就应考虑向该国申请专利。但必须注意的是，有时候向某一国申请专利并不是直接为了占领该国的市场，而是为了在技术上控制在该国的竞争对手，使其无法生产出与自己竞争的产品。比如，我国有丰富的稀土资源，能生产出大量优质的稀土产品供应国际市场，日本为同我国争夺国际稀土产品市场并未向稀土产品进口国申请专利，而
是向我国申请了大量的有关专利，妄图从技术方面控制我国企业，达到占领国际市场的最终目的。除市场上的需要外，还应考虑发明创造本身的水平以及有关国家专利制度情况。比如，当创造性不高时，应选择在采用登记制的国家或有实用新型专利的国家申请。在多国均有市场时，应考虑如何以最少的申请国数占领最大的市场。

    2．如何向外国申请专利

    根据绝大多数国家的规定，本国国民将其在国内完成的发明创造向外国申请专利，应首先向本国申请专利，即使属于本国不保护的领域也应如此，我国也有此规定。一方面是防止涉及国家安全的发明创造泄露出去；另一方面是使申请人取得申请号、申请日，为向外国申请专利争取到优先权。根据我国的规定，向外国申请专利要委托国务院指定的专利代理机构办理。

    3．如何向多个国家申请专利

    向外国申请专利是件既费时又费钱的事，向多个国家申请专利时更是如此。但是如果能充分利用《专利合作条约（PCT）》的某些规定，则可使申请人做到事半功倍。根据PCT的规定，申请人若要向多个成员国申请专利，只需向条约指定的受理局提出一次国际申请并指明要给予保护国家的名称即可，无需一一提出申请。我国于1994年加入PCT，中文为该条约的工作语言之一。利用《欧洲专利公约（EPC）》向欧洲多个国家申请专利也只要向欧洲专利局提交一次申请。此外，英国所批准的专利可以在许多其前殖民地受到保护，故在向多国申请专利时应考虑这种情况。

六、认真撰写专利申请文件

    专利申请文件撰写得如何，直接关系到能否获得授权以及专利技术能否得到有效保护，是专利申请中的一个重要环节。申请人向专利局提出专利申请时，要同时提交发明（或实用新型）请求书、说明书、摘要、权利要求书等文件。如果需要的话，还应有说明书附图。对于外观设计专利申请来说，文件要简单一些，仅需要请求书和外观设计图片或照片以及必要的简要说明。专利申请文件中最核心的两个文件是说明书和权利要求书。说明书介绍了发明内容以及如何实施。其撰写中存在的较普遍的问题是，实施方案撰写得过于简单，他人依此实施往往不能轻而易举地实现该项发明或实用新型，甚至还需付出一定的创造性劳动才能得以实现。这样就有可能犯公开不充分的错误，会导致专利被宣告无效。

    权利要求书是申请人请求给予专利保护的范围的书面表达。申请人取得专利权后，权利要求书即是确定该发明或实用新型专利权范围的直接依据，也是判断他人是否构成专利侵权的根据。权利要求书的撰写在实践中常出现的问题包括：说明书不支持权利要求书。专利法规定，权利要求书应当以说明书为依据，即每一项要求保护的技术方案都应当在说明书中充分公开，权利要求的范围不得超出说明书记载的内容。有经验的撰写人通常先完成权利要求书，然后将其内容基本原文不动地搬到说明书中，作为实施技术方案之前的对整个技术方案本质特征的概括。

    权利要求过宽或过窄。要求保护范围过宽，可能会将已公开的技术包括进去，甚至实施时会构成对他人有效专利的侵犯，最终有可能被宣告无效或被部分否定。而要求保护的范围过窄，则极易被他人绕开所要求保护的技术特征，避开侵权责任，难以有效地保护自己的发明技术。要避免上述现象，关键是要在撰写专利申请文件之前充分检索与了解相关的背景技术，在反复比较分析中确定合适的保护范围。

    文字描述产生歧义。权利要求书主要是通过文字的描述，按一个基本的格式、术语与文字来框定保护范围。在专利审批及专利诉讼中，通常会出现对权利要求保护的技术特征产生不同的理解。遇到这一问题时，如果说明书中有对该技术特征作出比较明晰的阐述，能用说明书与附图来解释权利要求的本质含意，则影响不大。但如果不能通过说明书及附图得到令人信服的解释时，有可能会影响到专利审批及专利诉讼的结果。因此，在撰写权利要求书时，一定要反复推敲，用最简明、最准确的语言来表达所要保护的技术特征，尽量避免产生歧义。