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公证工作过程中，会遇到有关于注册商标或已申请注册受理的商标转让公证事宜，但通常不是办理转让协议的公证，而是办理权利人声明同意转让的声明书公证，办理此类声明书公证一定程度上降低了公证处的作用，因为公证处并未对商标权的转让进行实质性证明。就此反推，对于未注册商标我们是否可以如上进行公证？
我国实行商标注册主义，未注册商标不具有专有性。新商标法和反不正当竞争法都有对未注册商标保护的规定，但尚不明确、系统。西方国家对未注册商标问题非常重视，或通过商标法进行保护，或通过竞争法、侵权法保护。在现有的知识产权国际保护法律框架内，未注册商标也能获得国际社会保护。本文分析了未注册商标保护的理论基础及理由，介绍了我国对未注册商标保护的现状。
我国注册商标数量保守估计可达上百万件，但相对于大量的未注册商标来说，这个数量仍是少数。大量的商标未注册，或者是由于经营者的法律意识淡薄疏于注册所致，或者是由于某种原因尚未获得注册，或者是由于竞争者的恶意阻止而被拖延注册。有的未注册商标在这段时间已相当有名，却被大量恶意仿冒，商标所有人却起诉无门。我国商标法的主要内容是围绕注册商标而规定的，商标法的基本宗旨是保护商标专用权，而商标只有获准注册才能享有商标专用权。
注册商标要求具有显著性，便于识别。未注册商标在具备上述要求的情况下，同样具备以下功能：一是该商标由于经营者的使用，成为其产品或服务质量的体现，在它的上面同样凝结着使用者的智慧、心血和财产投入，成为其商誉的载体；二是同样具备了区别商品或服务来源的功能，消费者透过商标区分相同或类似的商品的不同来源，也透过商标识别出使用相同商标的商品和服务出自同一来源。如果这样的商标仅仅因为未经过注册，就拒之于法律保护的大门之外，他人就可以随意地使用、仿冒和抢注，无偿地使用他人的商誉，窃取他人的无形资产，对于经营者来说失之公平，对于消费者来说无法判断商品或服务的来源，将最终导致市场秩序的混乱，公平、有序的市场环境就无从谈起。
一、未注册商标法律保护的理论基础及理由
未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标是指已经商标主管机关核准注册之商标。而未注册商标则是指未经商标主管机关核准注册之商标。具体包括未申请注册的商标，申请注册被驳回的商标以及正处于申请程序中的商标三种表现形式。大多数国家的商标法中都对未注册商标进行了保护。
（一）未注册商标法律保护的理论基础
对未注册商标进行保护的基础何在呢？
首先，未注册商标经过使用便会凝聚一定的商业价值。简单地说，商标的价值在于商标背后所蕴涵的商誉，只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上，商标的识别性功能及其价值才能得以体现。以注册形式对商标提供的保护仅仅是一种形式上的保护，其目的在于维持法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。使用才是一个商标价值形成的真正基础。未注册商标未经过商标主管机关核准，但在其使用过程中也会给企业带来一定的、甚至是巨大的物质财富。
其次，商标最基本的功能是识别功能。不论是注册商标还是未注册商标，凡是商标，都是特定商品或服务的标志，都是区分不同生产经营者所生产经营的同类商品或服务的标志。若允许他人任意使用未注册商标，也会使消费者对商品或服务来源产生误认、混淆，使消费者上当受骗。注册商标与未注册商标的区别仅在于国家保护商标权的方式的不同，注册只不过是促进商标功能实现的一种方式而已，并非商标功能实现之标志，商标功能的实现最终须通过商标的使用。因此，从充分发挥商标功能角度而言，保护未注册商标也是必要的。
（二）未注册商标法律保护的理由
1、未注册商标存在的合法性和合理性要求法律予以保护
未注册商标的存在是商标自愿注册的结果，既然未注册商标是依法而存在的，法律若对其不加以保护，这本身就是矛盾的，是违背法理的做法。
按照我国现行商标法的规定，经营者要想取得商标专用权，必须向商标局申请商标注册，而申请商标注册的法律手续往往费时又费力。在日益激烈的市场竞争中，经营者为了抓住商机，抢占市场，有使用未注册商标的必要。例如，在季节性产品，区域性产品、或未定型的产品上，或者是先使用未注册商标，待在市场上试销后再确定有无注册的必要等。且不管经营者因何种原因使用未注册商标，在客观上这种行为既有利于经营者节约成本，迅速取得经济效益，也有利于繁荣市场，促进经济的发展。
2、对未注册商标的保护体现了市场竞争的公平原则
我国《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标。”而未注册商标是相对于注册商标而言的。顾名思义，未注册商标就是未经商标局核准注册而投入使用的商标。尽管未经核准注册，但未注册商标作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标识，已不单纯是一种标识，而是经营者企业的一种无形资产，它代表着企业的产品和形象，凝聚着商标使用人的信誉，能够给经营者企业带来巨大的经济利益，并且产生一定的社会效益。作为企业无形资产的组成部分，理应得到法律的保护，若法律仅以其未获准注册而将其排除在保护范围之外，则有悖市场经济竞争的公平原则，不利于保护经营者的利益。
3、对未注册商标的保护是发挥商标功能的要求
经营者使用商标的目的在于使自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别，商标法赋予注册商标使用人以商标专用权，其目的在于充分发挥商标功能，保护消费者的合法权益，以维护公平、正当的竞争，促进经济的发展和社会的进步。而给予未注册商标以适当的法律保护，其目的也是为了发挥商标的功能。商标只有使用了，才能体现其价值，发挥其作用。注册只是规范商标的使用，使商标的使用有序化、规范化，进而促进经济的有序竞争。商标的价值实现依靠的是商标使用人在其提供的商品或服务上使用该商标，与商标的注册与否没有必然的联系。如果商标不被使用即使注册了也只不过是一纸空文。
二、我国未注册商标的法律地位
我国实行商标注册制度，根据商标法的规定，除了人用药品和烟草制品实行强制注册外，其余商品和服务使用的商标都实行自愿注册原则，即商标使用人对其使用的商标是否进行注册，完全取决于自己的决定。这就意味着，法律并不强行要求所有的商标使用人必须对其使用的商标申请注册，是否对商标申请注册，取决于商标使用人自己的意愿。这样在自愿注册原则下，商标就有了注册商标和未注册商标的区分。商标使用人可以根据需要使用注册商标，也可以使用未注册商标，也就是说，在理论上注册商标和未注册商标的法律地位应当是平等的。这既体现了国家对商标使用人是否行使权利的尊重，也充分体现了民事权利自治原则。
由于我国商标立法中绝大多数的法律条款都是围绕着注册商标来规定的，且商标法过于强调保护注册商标的专有使用权，《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”这就是说，商标只有经过注册后，方可享有专用权，才能得到法律的保护。这种规定在某种程度上容易使人将商标权等同于注册商标专用权，不承认未注册商标使用人对自己的商标所享有的权利。事实上这是对商标权的一种误解，注册商标只是商标的一个分支，注册商标专用权也只是商标权的一部分，只是由于我国商标的立法倾向，才突出了注册商标专用权的法律地位。而商标自愿注册原则决定了未注册商标是一种合法存在的商标，使用未注册商标的行为也是合法的。所以未注册商标使用权是一项依法存在的民事权利，只是这种使用权不具有专有性，不能与注册商标的专用权相媲美，也正是因为这种专有性决定了注册商标与未注册商标法律地位的区别。尽管在地位上存在着差别，但我们不能因此而否认未注册商标权利的存在，而不对未注册商标予以保护，否则未注册商标使用人始终处于一种权利无保障的状态，有悖于商标保护的立法初衷。
三、对我国未注册商标的保护的建议
针对我国未注册商标的保护现状，借鉴国外先进的立法及实践经验，结合我国具体国情，本人认为可以从以下几方面入手，来完善我国的未注册商标的保护。
（一） 建立商标在先使用权制度
商标在先使用权是赋予未注册商标所有人的一项实体权利，商标在先使用权制度的构建需要明确其性质、构成条件和权利内容等。
1、商标在先使用权的构成条件
商标在先使用权作为一项法定的权利，其行使时必须符合法定的构成条件：
（1）在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。总之，只要将商标用于业务活动，都可认定为有使用的事实。
（2）在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。这是构建商标在先使用权的基础。商标保护的理论是建立在避免混淆之上的,而辨别混淆的标准即是否在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。商标在先使用权的行使实际上已造成了与注册商标的混淆，但因为法律对未注册商标的使用人的利益的保护，商标在先使用行为不视为侵权行为。因此，在先使用的商标必须与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。
（3）在先使用必须出于善意。对于非善意的先使用行为，不应承认其有先用权。民法上的善意，通常是指非因自己的过失而不知情。在判断先使用人是否为善意时，应根据商标的不同情形加以具体认定。对于一般的商标，只要该使用人非因自己的过失而不知道他人已经在相同或者类似商品上实际使用与该标记相同或者近似的商标时，即可认定其为善意。对于驰名商标，鉴于其在市场的较高声誉和广泛的知名度，在先使用人如果仍将与该商标相同或者近似的商标使用在非类似商品或者服务的，显然并非“出于善意”。
2、商标在先使用权的限制
商标在先使用权毕竟只是一种有限的使用权，无法与商标专用权相对抗，其在行使时要受到一定的限制。主要表现在两方面：
（1）在先使用人在使用其商标时，必须加上适当的标识以有别于注册商标。在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。如果不加以法律的规范，消费者将难以辨认何为注册商标，何为未注册商标，从而对商品或服务的来源产生混淆，显然有违商标在先使用权设立的宗旨。
（2）先用权人不得将先用权许可或转让给他人。一般来说，先用权只有先用权本人才能享有，若许可他人使用，会与注册商标的许可使用相冲突，冲击商标权人的利益。因此，国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得将该服务商标转让或者许可他人使用”。
（二）完善现行《反不正当竞争法》，明确对未注册商标保护的条款
反不正当竞争法和商标法的调整角度不同，商标法侧重于维护商标权人的权利，而反不正当竞争法侧重于维护正当竞争秩序、制止非法竞争行为。两者的有效结合能够更全面地保护未注册商标权人的权益。擅自利用或者抢注他人的未注册商标，实际上损害的是未注册商标背后所蕴涵的企业的商誉，违反《反不正当竞争法》所确立的“公平”、“诚实信用”原则以及违反公认的商业道德的，是一种严重的不正当竞争行为。应当予以制止。但是因《反不正当竞争法》缺乏未注册商标保护的规定，若仅仅依靠《反不正当竞争法》的原则性规定来保护未注册商标，既不明确也缺乏保护力度。鉴于此，本人认为应在《反不正当竞争法》中明文规定对未注册商标的保护条款，并根据其性质将它归于不正当竞争行为中的仿冒行为。可在《反不正当竞争法》中第5条假冒行为中增加一款，“擅自使用或抢注与他人有一定影响的未注册商标相同或相似的标志从而引起混淆的，为不正当竞争行为。”
（三）增强对未注册商标的法律救济
被认定为驰名商标后，如果是一个未注册的商标，能够得到像注册商标那样的保护；如果是一个已经注册的商标，它可能得到的保护范围上会有所扩大。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第2条规定，非法使用人应当承担停止侵害的民事法律责任。这样，对未注册驰名商标的民事救济就是停止侵害，没有损害赔偿。从行政执法手段看，没有罚款。在保护程度上有别于注册商标。赔偿损失在《商标法》里适用于注册商标，未注册商标的救济措施只是停止侵害。那么，未注册商标被仿冒，受到侵害，是不是会给商标所有人带来损失?非法使用人有没有侵权性不当得利?答案是肯定的。其实，仅仅责令停止侵害，而不让非法使用人返还侵权性的不当得利或者，也不利于停止侵权行为的执行。所以，商标法在执法手段上赋予工商管理部门的、给予未注册商标所有人的法律救济手段，应该体现出法律对未注册驰名商标的保护。
（四）政府职能部门加强配合
单靠工商局商标局一家来保护商标，或者靠法院个案处理制裁商标侵权，远远达不到对恶意人的制裁。希望工商管理部门职能机构应该配合，不仅要让侵权者赔偿，企业管理机构还要将其行为作为劣迹记在档案里面，这是很重要的，是从根本上解决问题的途径。
（五）根本解决之道是诚实信用原则
通过《商标法》保护注册商标和《反不正当竞争法》保护未注册商标，可以说是从一种形式上的正义走向了实质上的正义。依据《商标法》，只要注册了就对商标实施全国范围内的保护，《反不正当竞争法》是权利人先用，用了有结果了再保护。法律是一张完整的网，我们需要系统的理解它才可以避免曲解了立法者的本意。其实这个问题的最深刻的症结就是商誉，即企业通过自己努力在市场上确定下来的名声。正因为保护未注册商标的症结是商誉问题，所以它绝不可能一劳永逸，它的保护并不以认定为前提条件。如果一个未注册商标是驰名商标它就当然受到法律保护，如果竞争者认识到它是驰名商标，就应该自觉地尊重它的利益，否则就要付出沉重的代价。市场经济是一种很宽容的经济，当出现矛盾时不要急于做出裁定，只要能够允许，就应当让大家并存竞争，当然起码的条件是不能破坏市场秩序，不损害消费者的根本利益。那种全方位模仿别人的行为是绝不允许存在的。
在驰名商标的认定和保护方面，实际上和我们对知识产权保护一样，都需要贯彻诚实信用的原则。就是说是谁使用这个商标，赋予了它构成驰名商标的条件，为此做出了投入，做出了努力，使这个商标从一个一般的名词变成了一个可以注册的商标，最后变成驰名商标，那么这个商誉和相关的无形资产就应该属于谁，而不能允许别人来无偿占有或是窃取他人的无形资产。
四、未注册商标受保护是有条件、有限度的
未注册的商标，确实又具备了法律规定的驰名商标的条件，需要给它提供一定的法律保护时，可以作为驰名商标认定。但要注意，这种保护不能超过和达到注册商标的水平。如果完全跟注册商标等同了，那大家就没有必要去注册了，遇到被侵权的时候大家都主张自己是驰名商标，都应该得到同注册商标一样的全面保护，这对商标注册制度是不利的。
未注册商标要受到法律的保护必须达到一定的门槛。注册的商标只要拿到注册证就有了垄断权，未注册商标则不然，要想得到保护的话一定要达到很高的驰名度或者公众对你的认知度，比如是知名的，特有的，他人模仿足以引起市场混淆等。要达不到这种驰名商标的标准、公众对你的认知度的话，不但《商标法》无法提供保护，连《反不正当竞争法》能不能保护你恐怕也是问题，所以经营者一定对这个问题要有理性的认识。
五、结束语
商标的价值是通过使用而产生的，不是起了一个名字马上具有商标价值。商标法一直延续先申请原则，其在一定程度上有不公平的地方，我们应该把保护重心放在商标的实际使用上。
对这些使用在先的未注册商标加大保护力度，是国际上流行的保护理念。近年来，这种观念正在被国内越来越多的人士所接受，有关的商标立法也有向此靠近的趋势。再回到公证体制上来，如何发挥公证行业的职能来保护未注册商标，也是值得我们探究和开发的领域之一。
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