从商标抢注看我国商标制度

    商标抢注是多年来困扰我国商标确权制度的一个重要法律问题，曾两次引起社会舆论的普遍关注。值此《商标法》修改之际，本文试从理论上和制度上对此问题作一基本分析，敬请读者诸君指教。

    一、商标抢注的基本含义及其性质

    “商标抢注”一词的含义经历了两个发展阶段。1995年杭州发生“天平”、“天称”商标抢注事件时，商标抢注主要是指将他人已使用在先并形成一定区别力（知名度或声誉）的相同或近似商标，抢先在相同或类似商品或服务上申请注册的一种行为，包括域内抢注和域外抢注两种基本情形。在此阶段，商标抢注的对象基本上限于未注册商标。

    1998年上半年，深圳某公司抢注商标事件经新闻媒介披露后再次引发轩然大波，商标抢注的内涵也就随之有了进一步的扩展：将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称（字号，包括上市公司简称）等其他在先权利作为商标申请注册，以及将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，也都被视为抢注。

    这两起事件虽然都被纳入商标抢注的范畴，但由于抢注的对象不同，引起争论的侧重点也就出现了差异：前者是“申请在先”与“使用在先”之争，涉及的主要问题是商标权的发生原则；后者则主要是关于“在先商标权”的保护范围及“其他在先权利”的保护问题，同时也触及了商标权的发生原则。现将两次争论简述如下：

    (一)关于“申请在先”与“使用在先”之争

    申请在先与使用在先是商标确权的两项程序性原则，其实质性基础分别是“注册原则”与“使用原则”。我国1982年制定商标法时采用了“注册原则”和“申请在先原则”，排斥了“使用原则”和“使用在先原则”。未注册商标由此长期以来无论是在制度上还是在观念上都得不到应有的重视。由于未注册商标中有些通过长期使用已经在市场上享有一定的知名度和信誉，其使用人往往付出了较大的心血和资金投入，仅仅因为未能及时申请注册就不得不拱手让人，显然是不公平的。因此，当杭州发生商标抢注风波以后，理论界出现了两种截然不同的观点：

    第一种观点认为，“商标抢注是独具眼光的竞争行为”。企业权利不是道德演化来的，而是法律赋予的。商标未注册，就谈不上权利，更谈不上受到法律的保护。市场道德、商业道德是以法律为基础的，市场经济只有一条准则：法律。市场经济不是“道德经济”，而不“法制经济”。3 有人甚至认为，‘抢注’一词不科学，申请注册，手续合法，程序适当，是合法的正当行为，也是‘申请在先’原则的一种具体体现，无可非议；反对所谓‘抢注’，其实是鼓励落后，是对‘申请在先’原则的否定，会动摇我们的商标注册制度。4 没有“商标抢注”，只有“注册在先”。商标抢注有利于社会，不应当禁止。5

    第二种观点则认为，“抢注”是一种不正当竞争行为”。抢先将他人已打开市场的商标去注册，取得专用权后，反过来索要高额使用费或转让费，违反了诚实信用和公平竞争的原则。这种不正当行为不予制止，必将助长社会上投机取巧、不劳而获的风气，扰乱正常的经济秩序。6 应当全面、正确理解“申请在先”原则。我国采用“申请在先”做法，是为了敦促商标使用人及早注册，便于保护，而不是助长、鼓励钻空抢注他人商标的行为。理解一部法律、一种制度或一种规范的时候，不能孤立地看待，要联系、要服从法律的根本目的，从整个法律体系、立法精神上去认识某一个具体规范的适用。简单、直观、孤立地理解“申请在先”原则，可能导致片面的结果，所以“商标抢注”行为一经认定，应予制止。7 在《商标法》及其实施细则中可找到反对此种不正当行为的依据，可以作为“其他不正当手段取得注册的”行为来处理，对先注册原则和先申请原则的理解都不能绝对化。8

    此外，有人试图对商标抢注的范围进行限定，主张应区分“捷足先登”与“恶意抢注”。认为如果抢注者是被抢注者的同行，具备该产品的生产经营能力，抢注的目的在于扩大本企业的竞争力。这种行为虽然有些取巧，但体现了竞争意识，因此可以称为“捷足先登”。对于这类商标纠纷，应在现有法规的约束下，由有关部门调解解决。但如果抢注者并不具备生产能力或经营能力，甚至是“皮包公司”，其抢注的目的在于进行商标“交易”；或者是受其它企业的委托以制约被抢注企业的生产经营，那么这种行为就是一种“恶意抢注”，是不道德的，应通过立法加以限制，对扰乱经济秩序的人进行处罚。9

    (二)关于“商标抢注”与“在先权利”保护之争

    与杭州发生的抢注同类未注册商标不同，深圳某公司主要采取的是一种“跨类抢注”和“跨领域抢注”策略。自1995年12月以来，该公司主要分五次提出了200多件商标注册申请。据初步统计，截止1998年7月2日，被核准注册156件，其中有一部分是将与“凤凰”、“熊猫”、“伊利”、“佳宁娜”等几十件有一定知名度的商标（包括少数驰名商标）相同的文字在非类似商品和服务上注册；另有一部分则是将与富岛基金、国嘉实业、兰生股份、望春花等几十家上市公司简称（含简称的主体部分）相同的文字在相关商品和服务上注册。

    围绕着此次抢注引发的争论主要涉及两个问题：如何理解“申请在先”与“恶意抢注”？商标权的保护范围倒底有多大？

    关于第一个问题，一种观点认为，我国《商标法》所奉行的基本原则是注册原则和申请在先原则，而制止“抢注”等于承认商标使用在先产生了权利，于法无据。另一种观点对上述观点进行了批驳，认为它片面理解了《商标法》。按照我国法律体系，《民法通则》属于基本法，《商标法》属于部门法，《民法通则》中的公平和诚实信用原则，同样适用于《商标法》；就诚实信用原则与申请在先原则的关系而言，诚实信用原则属实质性原则，申请在先原则是程序性原则，实质性原则应起决定性作用。商标“抢注”行为，大大偏离了法律奉为基石的公平和诚实信用原则，是一种不正当竞争行为。允许这种行为存在，有可能使其像感冒一样流行，不仅不利于维护正常的商标注册秩序，同时也不利于公平竞争环境的形成。10 深圳公司试图从他人创造的品牌及企业无形资产中获取利益，完全是不正当的“恶意抢注”行为，其注册应依法予以否决。法律的根本意义在于保护人们的正当权益，惩罚不正当行为，而不能反过来成为不正当行为的保护伞。11

    这种争论实际上是对“杭州抢注风波”争论的继续。

    关于第二个问题，有人认为，在其他类别抢注已注册商标，道德上似有可议之处，但在法律上并无不当。12 根据《商标法》第37条规定，注册商标的保护范围以其核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。《商标法》第12条又规定：同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。据此，申请人若只申请在一个类别的商标，不可能就自然拥有其余类别的商标注册，更不能禁止第三人申请其余类别的商标注册。如果一个企业只注册一个类别而不准任何人注册其余的41个类别，这本身就不符合《商标法》的分类宗旨，也不公平，甚至是对公共资源的无理霸占和浪费。13

    也有人认为，实行跨类保护的商标应具有独创性。“可口可乐”通过使用，获得了“唯此一家”的显著性；被“抢注”的商标中，有一些并非基于独创，如“熊猫”、“孔雀”、“凤凰”等。为什么深圳公司申请的商标件件都核准了？原因就在于这些商标并非知名到有给予跨类别保护的必要和程度。从这一点上看，给予这些所谓“被抢注”商标以特殊的跨类保护是没有根据没有道理的。虽然《商标法实施细则》第25条援引了《民法通则》的诚实信用原则，但其中并没有提到跨类注册商标。在他人尚未使用的领域注册商标，且经审查授权，这种行为实则是再普通不过的市场经济行为。14

    “深圳事件”除上述两个问题以外，实际上还有一个重要问题未能在理论上引起争论，那就是将他已享有在先权利的企业名称（字号、上市公司简称）作为商标申请注册的行为在法律上应如何界定。现行《商标法》在这个问题上是有缺陷的，《商标法实施细则》第25条也只是简单地提到了“在先权利”，但并没有明确“企业名称权”等其他在先权利的地位，以致当企业名称权与商标权发生冲突时难以解决。

    (三)商标抢注行为的性质

    从法学理论上来看，判断一种行为是否违法行为，要看其是否具有社会危害性、违法性和可惩罚性。商标抢注行为显然具有这些特点。15

    首先，商标抢注不仅直接损害了被抢注者的利益，而且也破坏了公平竞争的市场秩序，危害了社会公共利益，无论从效率还是从法律上讲，均无可取之处。从效率上讲，允许商标抢注者不劳而获或少劳多得，肆意敲诈，势必会鼓励、怂恿人们走歪门邪道，为不务正业者大开方便之门，从而打击兢兢业业、埋头苦干者的积极性，阻碍社会经济的健康发展。从法律上讲，如果窃取、掠夺他人财富的行为竟能畅行无阻，那么法律本身就会失去公正，甚至孕育着邪恶。现行《商标法》之所以把申请在先确立为商标确权的一基本准则，原本是为了敦促商标使用人及早申请注册，以便使其权益获得更加充分有效的保护。但这一准则具有其本身难以克服的局限性，作为一种程序性、技术性准则，申请在先只能是相对的，不是也不应该是绝对的，它只有建立在公平、诚信这种实质性原则的基础上才有可能发挥其应有的效用。如果把它推向极端，必然会助长、鼓励抢注他人商标的行为，对法律的公正性造成损害。对申请在先准则不能简单、直观、孤立地看待，而要结合商标法乃至整个法律体系的基本原则和精神来理解。

    其次，商标抢注行为具有违法性。尽管现行《商标法》及其实施细则没有明确使用商标抢注这个概念，但其确立的基本原则和精神与商标抢注是水火不容的。根据《商标法》第27条的规定，违反第8条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，属于注册不当。《实施细则》第25条又进一步规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为包括：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。其中第(2)属于典型的商标抢注行为，第(3)和(4)也属于广义的商标抢注行为，第(5)作为弹性条款在一定条件下也是可以适用的。

    第三，商标抢注行为具有可罚性。根据《商标法》第27条的规定，违反禁用条款和以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，“由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”撤销就是对商标抢注行为的惩罚。当然，撤销并非解决商标抢注问题的唯一途径。在实践中，也可以通过转让来解决商标抢注问题。

    商标抢注行为的特殊性在于其主观方面只能由故意构成，而不可能是过失。换言之，行为人虽然在客观方面将与他人商标相同或近似的标识作为商标在相同或类似的商品或服务上申请注册，但其行为不一定构成抢注。抢注必须是明知故犯，即抢注者完全熟悉被抢注的商标。如果抢注者对该商标根本不知晓，则不属于抢注。从这个意义上讲，商标抢注只有“恶意抢注”一种表现形式，如果不存在恶意，即属于正常的申请在先行为。不应把申请在先也说成是一种抢注。当然，这并不意味着正常的申请在先就必须核准注册。如果申请在先的商标侵犯了他人的在先权利，就应该通过异议程序阻止其注册或者通过争议程序(无效宣告)撤销其注册。这种情形与抢注的主要区别在于，无论其主观方面是故意还是过失，只要在客观上与在先权利产生抵触，并且处在法律规定的期限之内，就不应予以注册。而对抢注商标的撤销，在法律上是不受时间限制的。

    一种行为是否属于“恶意抢注”，可以从几个方面来判断。首先，可以从被抢注的商标来判断。如果被抢注的是公众熟知商标，无论抢注者采取的抄袭、复制还是模仿的方式，我们都无需借助其他证据即可确定抢注者主观方面具有恶意，是明知故犯。

    其次，可以从抢注者的动机或目的来判断。如果抢注者注册商标的目的不在于自己使用，而是为了转让，尤其是敲诈被抢注者，就可以判断其行为是“恶意抢注”。杭州和深圳抢注者的行为都明显地表现为此类“恶意抢注”。如果抢注者本身并不具备生产某类商品或提供某类服务的经营能力，根本无使用该商标的任何诚意，一俟商标获准注册后，就立即控告被抢注者侵权，并索取高额赔偿金，此种抢注行为的主观“恶意”同样昭然若揭。

    第三，我们还可以从主体方面来判断。如果抢注者与被抢注者的行业相同或相关，包括同业竞争者、曾经是合作伙伴、有过商贸关系或其他业务往来、是熟悉被抢注者经营状况的股东、子公司甚至内部职工等，我们基本上也可以推断抢注者主观方面的“恶意”。16

    此外，尽管抢注者与被抢注者之间不存在上述任何一种关系，但如果两者位于同一地区或相距不远，前者知道或者不可能不知道被抢注商标的情况，一般也可以证明“恶意抢注”行为的成立。

    二、商标抢注的成因

    商标抢注作为一种现象，至少可以追溯到30年前。17 早在1967年，我国用于蚊香的“雄鹰”商标被外商抢注；70年代的“海鸥”、80年的“芭蕾”也曾有过同样的命运。长期以来，尽管商标抢注现象时有发生，但在1995年杭州发生“天平”商标抢注风波之前，商标抢注问题并没有引起社会的足够重视。很少有人对商标法律制度的缺陷产生过怀疑。实际上，1993年《商标法》增加撤销注册不当程序之前，人们对于“商标抢注”问题除了对企业怒其不争、痛加批评并不厌其烦地提醒他们及时注册外，很少有人公开指出过片面强调申请在先原则所带来的弊端。虽然在修改《商标法》以及随后制定《反不正当竞争法》时，也曾有过关于增加反商标抢注条款方面的建议，遗憾的是均未被采纳。

    发生商标抢注的根本原因首先当然在于我国现行商标确权制度存在着缺陷。18 现行《商标法》是1982年制定的，当时国家尚处于计划经济时代。在计划经济时代，人们的权利意识比较薄弱，商标的基本功能和社会作用更被人们所忽视。十五年后的今天，我国已完成了由计划经济向市场经济的转变。市场经济是竞争的经济，是法治经济，是走向权利、以权利为核心的经济，人们的权利意识有了空前的提高。在这样的社会里，有两条基本法则：对公权而言，法无明确授权即禁止；对私权而言，法无明文禁止即自由。商标权属于私权，由于现行《商标法》对商标权的规定线条太粗，缺乏明晰的范围界限，这就为不正当竞争者留下了可乘之机。尽管1993年修改《商标法》时增加了撤销注册不当的条款，但并没有从根本上改变整个《商标法》的规定都过于原则、难以操作的局面。因此，商标抢注行为的发生成为不可避免。具体说来，现行《商标法》在禁止商标抢注方面存在如下缺陷：

    (一)未注册商标得不到应有的保护

    未注册商标在我国《商标法》中的地位体现在第3条、第4条、第34条和第38条以及《实施细则》第25条中。《商标法》第34条对未注册商标使用人设定了不得超越的法律界限，是一条义务性规范，但也同时暗示了民事行为主体有权使用未注册商标。然而，这一权利的内涵是非常有限的，因为根据《商标法》第3条、第4条和第38条的规定，只有注册商标才存在侵权问题，未注册商标不存在侵权问题；法律只保护注册商标专用权，而要取得商标专用权，就必须向商标局申请商标注册。《实施细则》第25条第（2）项的规定倒是涉及了对未注册商标的保护，但仅限于公众熟知商标；至于第（3）项和（5）项的规定，虽然可以在一定条件下使未注册商标使用人得到一定程度的保护，但这并不意味着法律承认未注册商标使用人对该商标享有某种权利，而是基于维护诚实信用原则和公平竞争秩序的需要。因此，现行商标法律制度对未注册商标的保护是非常有限的。
    上述规定的理论基础有二：一是商标权只有通过注册才能产生，即绝对的注册原则；二是商标权只能为一家独占，不能有条件地共享，即商标权具有绝对专有性。在此前提下，商标抢注问题的发生就成为不可避免。

    除了制度方面的原因以外，在观念方面，人们对“商标抢注”现象和“申请在先原则”的关系并非一开始就有了正确的认识。如果说在1993年《商标法》及其《实施细则》增加撤销注册不当程序之前人们对于“商标抢注”问题束手无策还情有可原的话，那么，《商标法》和《实施细则》修改以后“商标抢注”问题仍然得不到及时有效解决的根本原因主要在认识方面。也就是说，制度方面虽然已经有了较大的完善，但在认识方面并没有随之发生应有的转变。实际上，在此次深圳发生商标抢注事件引起社会各界广泛关注并促使商标局下决心打击“商标抢注”现象之前，把抢注商标与申请在先这两个性质根本不同的问题混为一谈的大有人在，而且一直占上风。因此，要解决此类问题，除了制度方面需要进一步完善外，理论研究方面也需要加强。

    (二)其他在先权利的内容不够具体

    关于“在先权利”，现行《商标法》未作任何规定，仅在《实施细则》第25条关于撤销“注册不当”程序中有所涉及。该条规定的在先权利实际上不是指申请在先或注册在先的商标权，而是指商标权以外的“其他在先权利”，包括姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、厂商字号权、原产地名称权等其他民事权利。之所以说《实施细则》只是对在先权利有所涉及，是因为它没有列举出在先权利的具体内容。

    其他法律规范性文件中也很少就此问题作出可供遵循的解释和说明。19 商标评审委员会在虽然实践中形成了一套可供操作的标准，20 但该标准并不具有法律效力。因此，在商标确权程序中对其他在先权利的保护缺乏明确具体的法律依据，这就是近年来商标权与其他在先权利频频发生冲突的重要原因之一，也是“中外贸”公司抢注上市公司简称的制度背景。

    (三)商标权的保护范围不够明确

    在跨类别的意义上，发生“商标抢注”原因在于商标权尤其是公众熟知商标权的界线不够明确，或者说太窄。根据《商标法》第37条的规定，注册商标专用权的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《商标法》第38条和《实施细则》第41条列举的商标侵权行为包括以下六种行为：（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；（5）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的；（6）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

    上述规定除了本身存在逻辑层次不清等问题之外，至少使以下两种情形得不到很好的解决：（1）将与受保护的商标相同或近似的标志在非类似商品或服务上使用或申请注册，从而可能在公众中引起混淆或者使公众认为两者之间存在某种联系的；（2）将与受保护的商标相同或近似的标志在非类似商品或服务上使用或申请注册，可能会不公平地利用或损害该商标的显著性或声誉的。

    虽然我们可以根据《实施细则》第25条第（2）项的规定，对上列两种行为作为适当的处理，但该项规定毕竟没有明确规定其适用范围，是仅适用于未注册的公众熟知商标，还是也包括已注册的公众熟知商标；是仅适用于相同或类似商品或服务，还是也包括不同或非类似商品或服务。如果只适用于在相同或类似商品或服务上未注册的公众熟知商标，那么跨类抢注公众熟知商标问题就难以解决；如果依据该项规定对公众熟知商标实施跨类保护，那么该项规定显然缺乏可操作性和可遵循性。尽管1996年8月国家工商局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（第56号令），但该规定仅能为驰名商标提供跨类保护，而无法保护那些那些尚不够驰名的公众熟知商标。

    三、商标抢注的法律对策

    (一)关于未注册商标的地位问题

    现行《商标法》及其实施细则通过撤销注册不当程序对未注册商标使用人实施的保护，从程度上来说，比较接近《法国知识产权法典》的有关规定，但与后者相比，显然不够具体、明确，缺乏操作性，也不太成体系。

    从《法国知识产权法典》的规定来看，未注册商标中仅《巴黎公约》第六条之二意义上的驰名商标构成在先权利，可以对抗抢注。一般的未注册商标甚至“著名商标”都不能构成阻止他人注册的在先权利。但如果注册申请时欺骗了第三人的权利，或者违反了法定或约定的义务，则认为对该商标享有权利者可以向法院要求所有权。此项规定类似我国关于注册不当的规定，只不过比我们的规定更具体、更明确一些。

    法国是实行注册原则比较彻底的国家之一，其法律传统的特点是追求一种形式合理性，讲究整齐划一，不太重视个别公平。对于因坚持申请在先原则而可能给使用在先者造成的实际损失，在法国人看来是可以忽略不计的。英美法系的传统特点在于恰恰非常重视个别公平，他们反对绝对的形式主义，认为不能为了追求一种形式的完美而损害个别公平，并力图把社会的普遍正义与个别公平有机地结合起来。

    追求形式上整齐划一的好处在于可以使一项法律制度具有较高的效率，但往往要以牺牲个别公平为代价。反之亦然。这就是说，效率与公平是一对此消彼长、既对立又统一的范畴。具体就商标确权制度而言，注册原则是富有效率的，但有损于公平；而使用原则以讲求公平见长，但缺乏效率。

    效率与公平是任何时代的法律都必须予以权衡的价值取向，只不过在不同的时代不同的国家略有侧重而已。“注册原则”虽然能较好地满足人们对于效率的追求，但相对于“使用原则”而言缺乏公平，反之，“使用原则”能更好满足人们对于公平的期望，但相对于“注册原则”而言又缺乏效率。因此，一个良好的法律制度要想在效率与公平之间找到一个恰当的平衡，就必须在“使用原则”与“注册原则”之间找到一个巧妙的结合点。

    实际上，现在已经极少有国家实行绝对的使用原则或注册原则了，大多数国家和有关的商标公约都在力图使两种原则有机地结合起来。美国被认为是实行使用原则的典型国家，其1946年的商标法规定，在美国已使用在先而未放弃的商标，可以对抗他人将与该商标相同或近似且可能引起混淆、讹误或欺骗的标志抢先申请注册（第二条）。但该商标法又同时规定：商标注册人如果从注册之日起已连续五年在商业上使用该商标于其商品或服务上，并仍在继续使用，他对该商标的使用权即属无可争议（第十五条）。这是对使用原则的一种合理限制，说明美国在商标确权方面采取的基本策略是：“以使用原则为主，以注册原则为必要补充”。

    另一方面，实行绝对注册原则的国家也正在日益减少。例如，德国原本实行注册原则，21 1994年，德国对商标法进行了全面修订，新商标法将商标权分成两种：一是形式商标权，二是实质商标权。形式商标权系指由注册而取得之权利，亦即提出商标注册之申请后，由专利局审查其是否符合商标之构成，以及其是否有绝对不得注册事由，审查通过后专利局即将申请案公告，若三个月内无人提出异议，则即为商标之注册。实质商标权则不须经注册，只要一定之表征在特定交易范围内被当成是某项商标或服务之标记，而能与他人提提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护，亦即此种权利系基于该表征因被使用，在交易上取得一定之价值与作用而受到保护。如果两种权利发生冲突，原则上以权利之发生时间先后作为判断谁应享有权利之标准。22 这一改变表明，德国商标法律界对商标确权机制的认识有了重大变化，因此在设计商标确权制度时采取了“以注册原则和使用原则有机结合”的方式，努力在效率与公平之间寻求一个完美的结合点。

    我国在坚持了16年注册主义以后，在重新修订《商标法》时将面临多种选择：一是继续采用法国模式，坚持注册原则，并在此基础之上作进一步的完善；二是改用美国模式，以使用原则为主、以注册原则作为必要补充；三是《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》中规定的模式，以注册原则为主，适当兼顾使用原则，意大利采取的模式与此类似；四是借用德国模式，把注册原则和使用原则有机地结合起来。

    从法国模式转而改用美国模式，变化太大，不仅制度上难以设计，而且观念上也不易被人接受。继续采用法国模式，不会触及原则性问题，但将难以满足近年来人们在“商标抢注”大讨论中激发出来的公平感。《示范法》模式、意大利模式和德国模式则能够在不同程度上满足这种公平感，因为它们都对注册原则作出了一定的限制。
    《示范法》第六条第（一）款第（2）项规定：“与第三者在该国用于相同或类似的商品或服务上的早已使用的尚未注册的商标相似，以致容易对公众引起误解的商标，而且申请人知道或者不可能不知道这种使用情况的”，不能进行有效注册。第（二）款又规定，在决定商标是否应予以承认时，可以考虑前款所提到的第三者的同意。这就是说，如果第三者同意，尚可以注册或使用，否则即不能注册或使用。

    意大利商标法(1992)第9条规定：“使用在先的未注册商标，尽管并不驰名或仅在一定区域内知名，但该人在该区域内有权继续使用，亦可在广告中使用，即使该商标已为他人注册。”23

    德国商标法(1994)第4条规定，商标保护除了产生于“该标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册”外，还可以产生于以下两种途径：24 （1）该标志通过商业中的使用，在其相关的商业范围内已获得作为商标的第二含义；或者（2）具有《保护工业产权巴黎公约》〔巴黎公约〕第6条之二意义上的驰名商标的知名度。

    德国模式关于“已获得作为商标的第二含义”似乎不太好理解。也许我们可以把德国关于《巴黎公约》第六条这二意义上的驰名商标的规定、《示范法》前引第六条的规定和意大利商标法第九条的规定有机地结合起来，为未注册商标确立三种不同的地位，即驰名商标、公众熟知商标和地方著名商标，并为之规定相应的不同待遇。这样，我们就可以做到既能继续坚持“注册原则”和“申请在先原则”，又使这一原则具有一定的灵活性，受到一定条件的限制；既不妨碍“效率优先”，又能“兼顾公平”。

    (二)加强对其他在先权利的保护

    其他在先权利是指除已注册或申请注册在先的商标权以外的在先权利。这也是近年来商标抢注行为重要目标之一。这类权利至少应该包括：厂商名称(商号)权、原产地名称权、版权、工业品外观设计权、姓名权、肖像权。
    厂商名称是商业标志的一种，包括在商业过程中作为企业名称、简称、商号或者工商业企业的特殊标记而使用的标志。对于那些用来区别一企业和另一企业的商业符号或其它标志，并在其相关的商业范围内被认为是一个商业企业的显著标志的，应等同于一个商业企业的特殊标记。对公司标志的保护有两种模式：

    一是无条件的保护，例如，德国《商标法》规定，当商标权与公司标志权发生冲突，以各自取得权利的优先程度来确定（第六条）。

    另一种是有条件的保护，例如法国《商标法》第711－4条规定，公司名称或字号和全国范围内知名的厂商名称或标牌是否构成阻止他人作为商标申请注册的在先权利，要看在公众意识中有无混淆的危险。

    鉴于我国企业名称实行多级注册管理制度，如果把在基层登记注册的企业名称权作为可以对抗商标注册的在先权利，显然是不合理的。因此，我们应该借鉴法国的模式，在对抗商标抢注方面，对公司标志权实行有条件的保护。

    原产地名称是一个国家、一个地区或一个地方的名称。来自某个国家、某个地区或地方的一种产品的质量或特点是由当地的地理环境，包括自然因素和人的因素而形成的。符合这种条件的国家、地区或地方的名称构成商品的原产地名称。我国法律一直未对原产地名称实施明确的保护，1995年国家工商局颁布《集体商标、证明商标注册和管理办法》把原产地名称作为一种证明商标来保护，实际上二者之间存在着重大差别。法国和德国都是区别对待的。但无论如何，修订后《商标法》应该把原产地名称作为一种在先权利予以保护，禁止他人随意抢注。

    工业品外观设计被他人作为商标申请注册的情况近年来时有发生，反过来，已经申请注册的商标也常常被他人拿去申请外观设计专利。新的《商标法》必须对两种权利的冲突如何解决作出明确的规定。根据权利确定日期的先后，可以相互构成优先权。

    (三)加强对驰名商标和公众熟知商标的保护

    驰名商标和公众熟知商标是商标抢注的又一重要目标。驰名商标和公众熟知商标不仅在处于未注册状态时可以对抗他人的同类抢注，而且在已注册之后，还可以在非指定商品或服务类别中以引起公众混淆为理由对抗他人的跨类抢注。

    前面已经指出，现行《商标法》及其《实施细则》在这方面的规定是不明确的，缺乏操作性和可供遵循性。因此，新《商标法》应该在商标权的范围条款中对此作出明确具体的规定。无论作为《巴黎公约》的成员国，还是从保护我国驰名商标的实际需要来看，我们都没有理由回避这个问题。

    我们可以在增加《巴黎公约》第六条之二意义上的“驰名商标”的同时，把第56号令第八条、第九条和第十条规定的内容也纳入新的《商标法》中，25 但在条文中不一定使用“驰名商标”这个词，甚至也不使用《实施细则》中的“公众熟知商标”这个概念，而借鉴《德国商标法》第9条（一）款3项和第10条的规定：

    第9条（一）款3项的内容是：该商标与已注册或申请在先的商标相同或近似，其所注册的商品或服务与在先商标已申请注册或已注册的商品或服务不类似，但在先商标在德意志联邦共和国境内拥有声誉，并且该商标没有正当理由的使用将不公正地利用或损害在先商标的显著性或声誉，构成驳回和撤销的理由。

    第10条（驰名商标）则规定：（1）商标如与巴黎公约第6条之2意义上的在德意志联邦共和国境内驰名的在先商标相同或近似，并且满足了第9条第（1）款第1、2、3项的要求，则该商标不应获准注册。（2）如果申请的提出得到了驰名商标所有人的授权，则不受前款所限。
    英国商标法(1994)也有类似的规定，其第5条关于拒绝注册的相对理由方面规定：任何人不得在非类似商品或服务上将与在先商标相同或近似的标志申请注册，如果该在先注册商标在英国（或共同体的某一商标在欧共体内）享有一定声誉，在后商标没有正当理由的使用会不公平地利用或损害该注册商标的显著性或声誉。

    英、德的上述规定源自《欧共体商标条例》，该条例在“相对不得注册之理由”中规定：原有商标在共同体内或在任一成员国内为一著名商标，倘申请注册之商标其使用会不当地利用到或影响到原有商标之区别力或声誉，若二者相同或近似，则纵使申请注册之商标或服务与原有已注册之商标所使用之商品或服务并不相同亦不类似，原有之商标权人亦可提出异议。26

    (四)完善注册不当条款

    绝大多数国家的商标法中都有类似我国《商标法实施细则》中关于撤销注册不当商标的规定。例如，《法国知识产权法》712－6规定：“如果注册申请时欺骗了第三人的权利，或者违反了法定或约定的义务，认为对该商标享有权利者得向法院要求所有权。”并且规定，对依恶意者申请商标注册者提起所有权诉讼的时效期间不受注册申请公告之日起3年的限制。这一条类似我国《商标法实施细则》第25条关于违反诚实信用原则的规定，但不限于公众熟知商标。

    强调公众熟知商标的规定可以在《示范法》第六条中看到：“全部或部分模仿、翻译、抄袭第三者所有的已在该国为大家所知的商标或商号的复制物，而容易对公众引起误解的商标”，所不同的是后者包括商号。

    《实施细则》关于撤销注册不当商标的内容应该继续保留，但要加以完善，并且不能放在《细则》中，而由《商标法》来规定。实际上，所有实质性问题都应该在《商标法》中加以明确，不能放在《实施细则》中去规定。目前撤销注册不当条款至少存在两大缺陷：

    一是“理由”的孤立性。从文字表述来看，《商标法》第27条和《实施细则》第25条是专为撤销注册不当而设立的，严格说来不能为审查、异议、和争议程序所共用。新《商标法》应按照国际惯例分别用专门条款设立拒绝注册的绝对理由和相对理由，并使之成为审查、异议、争议、撤销和宣告无效的共同依据。

    二是“恶意”的绝对性。被撤销的注册不当的商标除了违反禁用条款外，并不一定都是“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”。实际上，大量注册不当商标的申请手续是完全合法的，其不当之处在于实体违法或者侵犯了他人的实体权利，而不在于程序违法或者手段不正当。实体违法可能是故意的，也可能是无意的过失行为。只要注册不当商标在客观上侵犯了他人的合法权利，不管行为人主观上是否具有恶意，都应予以撤销。

    换言之，“恶意”并不是撤销每一个注册不当商标的必要条件。就《实施细则》第25所列情形而言，“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”就不应要求行为人主观上具有恶意，只要在客观上有侵犯的事实，即使不是“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，也应予以撤销。

    强调行为人主观上具有“恶意”主要是出于争议期限方面的考虑，非恶意性行为过了一定期限即不允许争议，而恶意性行为不受该期限的限制。例如，《法国知识产权法》712－6规定：“除注册申请是依恶意者外，提起所有权诉讼的时效期间为注册申请公告之日起3年。”《德国商标法》第51条（因在先权利而无效）的规定是：（1）如果第9条至第13条所述的具有在先权的权利不利于某一商标的注册，可以通过提起无效诉讼注销该商标的注册。（2）如果在先商标的所有人连续5年默认在后商标在其注册的商品或服务上使用，并且知道这样的使用，则不应因在先商标的注册而注销该在后商标的注册，除非该在后商标的注册是出于恶意。这同样适用于第4条第2项意义上的通过使用获得的商标所有权，适用于第4条第3项意义上的驰名商标，适用于第5条意义上的商业标志，或者适用于第13条第（2）款第4项意义上的植物品种名称。因此，对《实施细则》第25条所列五种情形应视不同情况分别规定。

    此外，关于“诚实信用原则”的规定也有不够妥当之处。诚实信用原则是民法的一项基本原则，人称“帝王规则”，其内涵非常宽泛，如果套用在“以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”这样一个并不算大的问题上，就会大大限制该原则的功能，给人的感觉仿佛是仅此一条违反了诚实信用原则，其他条款都不存在诚实信用问题。实际上，我们很难在《商标法》中给诚实信用这样一个通用于整个民事法律领域的基本原则安排一个恰当的位置，商标确权程序中真正起作用的是在先权利原则、禁止混淆及误导公众原则、公平竞争原则等这样一些较易操作的具体原则。

    《巴黎公约》等国际条约和世界各国商标法就极少出现“诚实信用”一词。而“恶意”倒是比较常见：恶意侵犯他人权利者，应承担赔偿责任；申请商标注册时怀有恶意者，构成撤销的理由，且不受一般追诉时效的限制。这一点很有借鉴意义。

   相关阅读

   商标注册人的要求            商标持有人的权利及义务